[内容提要] 我国商业广告管理中存在许多重大缺欠，如对虚假广告的界定过于随意，对误导广告无明文规定，对违法广告的惩罚力度小，事前审查面窄，执法环境差，未全面实行广告代理制，现行的单个诉讼制度不利于保护消费者利益，未追究参与违法广告的明星的法律责任等，这些缺欠已经在现实中暴露出其严重弊端。本文逐一分析了这些欠缺的形成、危害及其改进措施。
    [关键词] 违法广告 惩罚力度 事前审查 广告审查委员会 广告代理制 集团诉讼 名

（一）法律的缺憾

违法广告指违反以《广告法》为核心的法律法规（见上文）的规定的广告行为，包括虚假广告、违禁广告、无照经营、超越经营范围或国家许可范围、广告经营中的垄断和不正当竞争行为、新闻广告和误导广告。这里只讲虚假广告和误导广告。

虚假广告指经营者利用广告或其他使公众知道的方法，对商品或服务的质量、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。构成虚假广告必须达到足以引起一般公众误解的程度，适度的夸张和美化是允许的，一般公众总是对广告内容的相信有所保留。虚假广告大致有三种类型，即欺诈性虚假广告、夸大性虚假广告和假冒伪称性虚假广告。欺诈性虚假广告指以推销低劣商品或骗取钱物为目的，虚构、编造根本不存在的事实或歪曲、隐瞒真相。夸大性虚假广告指滥用夸大不实之词，对商品进行无事实根据的宣传，诱使他人高估其商品质量、功效等。假冒伪称性广告指假冒他人注册商标、名牌商品、企业名称、科技成果，假借他人名义赞扬自己的商品或服务。[4]

在已经查处和未查处的违法广告中，虚假广告历来是最大的肿瘤。1998年中消协受理消费者投诉66.7016万件，其中虚假广告1.0507万件，占总数的1.58%；1999年投诉总数是72.0410万件，其中虚假广告投诉1.3932万件，占总数的1.93%；2000年投诉总数是70.6496万件，其中虚假广告投诉1.4263万件，占总数的2.02%。 [5] 虽然广告管理部门一直将监管重点放在虚假广告上，但是虚假广告仍然成为消费者利益的最大威胁。之所以如此，与我国的法规对虚假广告的界定过于宽泛有很大关系。《广告法》第三条规定：“广告应当真实、合法，”第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，”第十条规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处，”这三处只讲到广告应该真实，至于何谓真实、怎么表达为真实、如何判断广告真实与否却只字未提到。国家工商总局制定的《关于认定和处理虚假广告问题的批复》[工商广字（1993）第185号]中规定：“关于虚假广告的认定，一般从两个方面认定：一是广告所宣传的产品或服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品或服务的主要内容（包括产品和服务能达到的标准、效用，所使用的注册商标，获奖情况，以及产品生产企业或服务的提供单位等）是否真实，凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品或服务进行欺诈，或广告所宣传的产品或服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。”这个规定没有提供一个精确的判断广告内容真实与否的标准，过于宽泛、主观，可操作性差，实际上等于没有任何实践意义。

而美国对虚假广告的概念的厘定非常精确：“只要广告的表达由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象，这种错误印象关系到所宣传的产品或服务的实质性特点，均是虚假广告。”这个定义可以从三个方面理解：①虚假广告的内容必须产生误导消费者、使消费者认知错误的结果，而不管广告是否真正上虚假；②一般合理的消费者会相信广告内容为真，在判断一般合理的消费者时，应该考虑该广告是否针对老人、儿童等特定对象，不同的对象在合理的判断标准上有所不同；③广告中虚伪的部分应属于广告向消费者表达的重点，包括质量、效能、耐用度以及有关健康、安全等。 [6] 笔者以为，这里的“一般合理的消费者”实际上指的是英美侵权法中的“a reasonable man ”，指一个具有平均思维水平的人的合情合理的看法，以此作为衡量广告内容是否真实的标准，而不能以思维水平低于或高于平均水平的人的看法作为判断标准。可以看出来，美国对虚假广告的认定执行的是严格标准，这种立法思想对于在我国当前价值观紊乱、诚信缺失、道德滑坡的社会环境中治理屡禁不止呈泛滥态势的虚假广告而言参考价值很高。

误导广告在欧盟国家的法律中有精确的定义。欧盟理事会《关于误导广告和比较广告的指令》规定：“误导广告，是指以任何形式（包括展示）欺骗或可能欺骗受众或接触过广告的消费者，并由于其欺骗性可能会影响消费者的经济行为，或因此损害或可能损害其竞争对手的广告。” 误导广告主要有三种类型：①内容真实的误导，包括语义误导，如声称“买一送一”，但是送的却是别的价值非常低的商品；“金龙鱼”食用油的广告中宣传1:1:1均衡营养概念，却没有详细说明这个比例的含义，以至于消费者把这个比例误解为油内含量，可是油的外包装上却标明油里三种酸的比例是0.27:1:1，而且字体非常小，不易辨认，这是典型的语义误导广告； [7] 表达不充分的误导，如标明“本店商品打5折”，实际仅仅在周日才打5折；科学知识的误导，如某商品标明含有“强身因子”，“强身因子”不是一个科学概念，这给不具备这方面知识的消费者构成了知识上的误导；②内容虚假的误导，这类广告实际就构成了虚假广告；③以未定论的事实做引人误解的宣传，由于人的认知的局限，必然有尚未证明真伪的事实，若在广告中以这类事实作为卖点就构成误导。如众多补钙产品都面临的钙吸收问题，学术界尚无定论，若某产品宣称自己的钙产品比碳酸钙等传统钙吸收效果好，则是误导。欧盟国家制定了识别误导广告的三个标准：①以一般消费者的判断力；②整体观察原则及比较主要部分原则；③异时异地观察原则。[8]

我国的法律法规对误导广告没做出任何明确的规定。我国《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”，第九条“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价值、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品，应当表明赠送的品种和数量”，第十三条“通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”，这几条规定虽然提到了禁止误导消费者问题，但是不够全面，也未能明确地提出误导广告的概念。既然没有对误导广告做出明晰的界定，也就不可能规定误导广告的认定标准了，这让执法人员陷入了“无法可依”的困境，使大量的误导广告得以成为漏网之鱼。

（二）惩罚力度何其小

刑罚相当是一项最基本的法律理念和执法原则。可是只要你细心研读一下《广告法》和《刑法》等对违法广告的处罚，你就明白了为什么那么多的广告经营者、发布者和广告主前赴后继，乐“违法广告”和“广告犯罪”而不疲。《广告法》规定，违法广告行为的法律责任包括停止发布、没收非法所得、以等额广告费用在相应范围内公开更正以消除影响，还有处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款；广告主提供虚假证明文件的，由文件监督机关处以一万元以上十万元以下的罚款；伪造、变造或者转让广告审查文件的，由广告监督管理机关没收违法所得，并处以一万元以上十万元以下的罚款。《刑法》第二百二十二条：“广告主、广告经营者、广告发布者违法国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。”《广告法》第十三条、第四十条规定，新闻广告除了责令发布媒介改正外，处以1000元以上10000元以下罚款。广告费一至五倍的罚款对于违法广告的受益人来说，简直是“小菜一碟”，而且这笔钱早就加到成本里了，由消费者埋单，“羊毛出在羊身上”。即便是刑法规定的二年以下的有期徒刑，也难以与成千上万的受害人的财产与人身损失划等号啊！

2002年曝光的“某某灵芝宝”每盒10袋，售价1590元，一疗程3盒4770元，一般要吃3疗程需要1.431万元，而该灵芝宝的原料孢子粉的成本价0.5元/克，何其暴利！而这种产品的违法广告的罚款与获得的暴利相比真是毛毛雨，如江西省工商局的几次罚款才4万元。难怪这种产品自1996年起就在全国各地的媒介上大做违法广告，而且屡被查处，甚至被国家药品监督管理局撤消过药品批准文号。[9]

一杂志社为一卷烟厂发布了一则卷烟广告，收取广告费5000元。对于这个违法广告，当地工商局根据《广告法》给予的处罚是：对杂志社罚款1万元，卷烟厂罚款5000元。试想，区区1万元、5000元对卷烟厂、杂志社来说有何震慑力？九牛一毛而已！卷烟厂通过这则广告获得的无形收入岂止5000啊！[10]

国家食品药品监督管理局发布的2004年第二期违法药品广告公告更耐人寻味：出现违法发布广告5次以上的有111种药品，其中，出现次数在10次以上（含10次）的就有55种，出现20次以上的就有22种，最多者出现94次。 [11]　为什么有那么多的广告主冒天下之大不韪，屡罚屡犯？还不是因为违法成本远远小于违法收益！如果惩罚力度大以至于违法收益为零或负数，他们还会如此“前赴后继”吗？相较之下，美国对违法广告的惩罚力度就大得多，罚款最高可达到上千万美元，而且必须立即执行，否则继续刊播一次就罚款1万美元。[12]

建议将对违法广告参与者的处罚定性为惩罚性而非赔偿性法律行为，以提高违法成本。在审理违法广告诉讼时，宜适用《反不正当竞争法》，因为《反不正当竞争法》的惩罚力度比《广告法》大，而且违法广告本身就是不正当竞争行为。《反不正当竞争法》规定，经营者利用广告或其他方法对商品做虚假宣传，工商行政部门应当责令停止违法行为，消除影响，可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款；广告的经营者，在明知或应知的情况下，代理设计、制作、发布虚假广告的，工商行政部门应责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。[13] 　　

（三）事先审查范围小

审查制度是广告管理的重要内容，各国皆然。广告审查有事先审查与事后审查两种。我国是典型的事后审查，事先审查范围仅仅局限于特殊商品和服务的广告。我国《广告法》第三十四条规定：利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关主管部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。此外，社会力量办学的广告和营业性演出广告，也必须经由教育行政部门和文化部门审查。医疗广告、烟草广告、自费出国留学中介广告、因私出境广告、专利广告、卫星接收设施广告发布前必须经有关行政部门审查同意，出具有关证明文件后方可发布。

事后审查具有很大的滞后性和被动性，往往等到违法广告的危害已经显现并且要等到受害消费者举报才进行，实际上是马后炮，其效力甚微；再说，即便事后审查出了违法广告的存在，正如上文所言，广告费的一至五倍的罚款早就被计算到商品或服务的价格中了，羊毛出在羊身上，实际上由消费者买单，违法广告的经营者发布者照样坐收渔利，笑眯眯地边数钱，边琢磨着易地再“打一炮”。而事先审查则能从根本上将违法广告消灭于襁褓之中，真正保护消费者利益，促进广告业和经济的健康发展。

我们在进行广告审查时，只考虑到特殊商品和服务，而没有认识到电视、广播、报纸、杂志和网络这些广告媒介在发布违法广告方面起的巨大的负作用，因而没有制定针对特定媒介如电视、报纸、杂志与广播的发布前审查制度。

法国是典型的事先审查，所有的广告都要事先审查，否则不得在任何媒介上发布。我国台湾地区也对电视广告实行事先审查。澳大利亚对不同的广告媒介、不同内容的广告建立不同层次的事先审查；对所有的电视广告都实行事先审查，具体程序是：先由广告公司、广告主提出审查申请，填写申请表，并提交含有音像创作情况的电视广告脚本和完整的配乐报告；如果是医药产品，还必须附带卫生部批准盖章的广告脚本；审查合格后，广告处发出许可证，否则不能播出。[14] 新加坡对电视、广播广告和药品广告也实行事先审查。

我国目前处于社会转型期，法制不健全，人们的法制观念不强，道德滑坡，信仰缺失，价值观紊乱。这种社会环境中，若不扩大广告的事先审查范围则很难从根本上控制违法广告的泛滥。实践证明，《广告法》第三十四条（见上文）有个局限，一是出于对人和动物生命的保护，播前审查仅仅局限于药品、农药、兽药和医疗器械；二是只由工商部门单独执行播前审查。规定与人和动物的生命相关的商品广告必须实行播前审查，反映了立法者对生命的珍视，这是一种进步。但是，法律不仅仅要保护生命安全，还有保护财产安全的义务。因为很多违法广告给消费者带来了巨大的财产损失。因此，应该将商业广告的事先审查范围由药品、医疗器械、农药和兽药等推广至全部商品和服务。我们宜借鉴外国的先进经验，除了继续对药品、兽药、农药和医疗器械等广告做认真地事先审查外，先对电视、报纸、广播和网络广告做事先审查，毕竟人们接触这四种媒介的时间最多，这四种媒介广告对消费者的影响最大；在积累了一定经验的基础上，再逐步扩大事先审查范围直至对所有广告（分类广告除外）进行事先审查。我国早在1993年就制定了广告事先审查的规定，但后来不了了之。 [15] 这并不是对言论自由的妨碍。首先，我们这里讲的事先审查针对的是商业广告，而言论自由主要指公民的政治性、学术性言论自由，而并非经营、发布商业广告的自由，更不是经营、发布违法商业广告的自由；其次，两权相害取其轻，广告的事先审查的目的是保护消费者利益免受违法广告的侵害，这也是保护一种公共利益。相较之下，违法广告的参与者的个体利益就应该让位于众多消费者的公共利益。

（四）行政级别成为工商部门越不过的坎

报纸、杂志、广播、电视和网络是最主要的广告媒介，也是违法广告的丛生地。在我国，广告的监督管理机关是县以上工商行政部门，广告行政审查机关包括卫生行政部门、食品药品监督部门、农业行政部门、畜牧业行政部门和教育行政部门。报纸、杂志、广播和电视等的顶头上司有两个，即新闻出版部门、广电局分别管理报纸、杂志与广播电视的业务，党委宣传部门管理舆论导向。现在的电台与电视台都组建成广电集团或者总台，报社、杂志社组建成报业集团、期刊集团。各级广电集团（总台）、报业集团与期刊集团的行政级别与当地工商局平等。例如，无锡广电局与广电集团是“两块牌子，两种性质，一套班子”，局领导既是台领导，又是集团董事会成员；湖南广电集团与湖南省广电局合署办公，湖南省广电局局长兼任广电集团董事长。各级机关报的一把手就是同级党委宣传部的副部长，如新华日报报业集团的董事长就是江苏省委宣传部副部长。从行政级别上看，新华日报报业集团的董事长、江苏广播电视总台的台长的行政级别与江苏省工商局、教育厅、农林厅、卫生厅等广告监督、审查部门的一把手平起平坐。尽管省以下工商部门实行垂直管理，但是毕竟落户在当地，你能与当地政府完全脱离干系吗？！因此，行政级别让广告管理部门很是尴尬，他们对违法广告的执法力度也常常受到干扰。正如南京市工商局工作人员坦言：“今天罚到媒体头上，明天媒体的老总就会过来说情，希望少罚一点甚至不罚。现在媒体集团的老总比我们局长的行政级别还要高呢，不给他们面子行吗？” [16]

解决这种尴尬有三个办法。①提高工商行政部门、教育行政部门、卫生行政部门、食品药品行政部门、农业行政部门、畜牧业行政部门的行政级别；②取消报社、杂志社、电台和电视台的行政级别，将这些媒介彻底改制成企业，以企业法人的身份登记；③成立一个独立于具体的部门之外的广告审查委员会。第一种办法必将增加财政负担，不利于建立合理的行政体系，不可行。至于把媒介改制成企业，目前除了各级党委机关报机关刊外，其他的报刊和电台电视台都必将由“事业性质、企业管理”改制为企业，终将成为企业法人；但是要取消这些媒介负责人的行政级别在官本位思想严重的中国似乎还不可能。另外，很多大大小小的报刊、电台、电视台都被整合到以各级党委机关报机关刊为核心的报业集团、期刊集团和广电集团（总台）中，这些“子民”的广告费是机关报机关刊和光电集团（总台）的重要收入来源，试想，若这个收入来源受到工商部门等广告监管、审查机关的威胁，这些单位的头头们会坐视不管吗？！

因此，惟有成立一个独立于具体部门的广告审查委员会才能避免上述尴尬。西方一些国家已经先行一步，并且很成功。英国的广告主要由广告标准局管理，局长是独立于广告界的人士，他有权指定12人组成广告标准局理事会。12人中的半数来自广告界之外，与广告界毫无关系。这样就保证了执法的客观性。澳大利亚广告标准局类似于英国，由11名成员组成，主席由前国家调解和仲裁委员会主席担任，5名委员来自非广告界，另5名是广告界代表，保证了广告标准局相对独立于广告界。 [17]

1993年起我国也开始了这种试点，当时的设想是以工商局为主体设立广告审查委员会，这样的机构的执法自由仍然受到很大牵制，因而最终夭折了。 [18] 我国宜按照合适的比例从广告经营机构、企业、工商行政部门、教育行政部门、立法部门、卫生行政部门、药品食品行政部门、农业行政部门、畜牧业行政部门、新闻媒介、消费者协会、公民代表等抽取一定人员组成一个广告审查委员会。这样的委员会有三个优点：①超脱于具体的行业和部门，免受某个行业和某个部门的干扰，具有更广泛的代表性，其做出的裁决必然更具约束力；②能够改变目前广告的多头管理，互相牵制的局面，提高执法效果和效率；③广告业竞争非常激烈，又没有完全实行代理制，面对广告主手中的白花花的诱人的银元，广告经营者和发布者必然放弃职业道德，疏于履行审查之义务。1994年，华澳野生动物研究所开发部在南京一家报纸做了大量广告，骗取了大量的钱财后卷款而逃，使众多消费者受害。事后南京市工商局在调查这起违法广告时，发现在广告主不能提供营业执照有效复印件和有关材料的情况下，这家报社的广告部负责人碍于“内部熟人”的面子只好“睁眼瞎”。 [19]

另外，按规定作为广告发布者的媒介要有专职广告审查员，其职责是依法审查本单位设计制作代理发布的广告，签署书面意见；管理本单位广告档案；向本单位领导提出改进广告审查工作的意见和建议。审查员的审查内容有：广告设计定稿、广告创意稿、制作后的广告作品，代理或待发布的广告样件。实践中，有几家媒介有专职广告审查员？即便有了，在工作特难找的今天，几个审查员敢于向掌管其就业大权的领导提意见呢？！

在未完全实行代理制时，将广告审查权集中于独立于具体部门的广告审查委员会，则可以避免上述现象。

（五）难产的广告代理制

在我国的广告市场中，有专门的广告经营公司，有一万多家新闻媒介的广告部，有繁星般的企业广告部，可谓僧多粥少！为了生存与发展，他们想方设法，使用包括压低代理费、降低发布费、给回扣等经济手段和放弃审查义务来抢夺广告源。要改变这种混乱状况，一方面要加强职业道德建设，另外就是全面实行广告代理制。代理制是国际上通行的广告经营机制。所谓代理制，即是广告主委托广告公司实施广告宣传计划，广告发布者通过广告公司承揽广告业务。广告公司处于中间地位，为广告主和广告发布者提供服务。实行广告代理制有几个优点：①广告经营者和发布者各司其职。广告公司负责承揽广告业务，作为发布者的媒介专司发布广告，这就能改变了广告公司与媒介为了抢夺广告源扭成一团、甚至放弃各自的审查义务的混乱局面，也就避免了新闻广告的出现；②适应了广告业专业化分工的需要，使作为中间组织的广告公司可以超越不同媒介特点，为广告主提供更客观更全面的服务；③由于广告公司专司广告业务的承揽与制作，媒介专司广告的发布，分工明确，权责也就明确了，这样便于广告的管理和追究违法广告的责任；④广告代理制能够消除企业广告无宏观计划、效益差的弊端，指导企业合理使用广告费；⑤有利于消除“关系广告”、“权利广告”、“摊牌广告”等歪风，规范广告市场。

广告代理制的具体操作可以参照1993年出台的《关于在部分城市进行广告代理制和广告发布前审查试点工作的意见》（工商广字[1993]第214号）。《意见》规定：①广告客户必须委托有相应经营资格的广告公司代理广告业务，不得直接通过报社、广播电台、电视台发布广告；上述规定不包括分类广告，如简短的礼仪、征婚、挂失、书讯广告和节目预告等。②兼营广告业务的报社、广播电台、电视台，必须通过有相应经营资格的广告公司代理，方可发布广告(分类广告除外)。报社、广播电台、电视台的广告经营范围核定为：“发布各类广告(含外商来华广告)，承办公类广告”。③广告公司为广告客户代理广告业务，要为广告客户提供市场调查服务及广告活动全面策划方案，提供、落实媒介计划。④广告公司为媒介承揽广告业务，应有与媒介发布水平相适应的广告设计、制作能力，并能提供广告客户广告费支付能力的经济担保。⑤报社、广播电台、电视台下属的广告公司，在人员、业务上必须与本媒介广告部门相脱离，不得以任何形式垄断本媒介的广告业务。⑥广告代理费的收费标准为广告费的15%。 ⑦违反本规定第1条的，责令媒介停止发布广告，对广告客户参照《广告管理条例施行细则》(以下简称《细则》)第22条规定予以处罚。⑧违反本规定第2条的，依据《细则》第21条规定从重处罚。 ⑨违反本规定第5条的，依据《细则》第20条规定从重处罚。

（六）现行诉讼制度不利于消费者维权

目前，违法广告的诉讼实行单个诉讼制度。这种诉讼制度具有很大的局限性：①如果由每个受害人分别提起诉讼，就会出现当事人在各地法院分别立案，法院对同一或同类事实作出相互矛盾的裁判的现象；②不同的法官分别审理同一种案件，必然造成人力、物力、财力的浪费，使本来稀缺的司法资源更加贫乏；③受害人大都是分散的无组织的个人，其专业知识、法律知识有限，又受时间、精力、财力、场合等限制；因此，他们一般会默认倒霉，而无力主张和实现自己的合法权益；④同一案件分散在不同诉讼程序中审理，使案件的终结旷日持久，违法行为得不到及时制裁，被破坏的社会秩序不能得以迅速恢复；⑤如果每个受害人分别提起诉讼，由各地法院分别立案，违法者也会受诉讼之累，难以招架。[20]

对此，建议在违法广告的民事诉讼和虚假广告罪的刑事诉讼中引入西方盛行的集团诉讼制度。集团诉讼（case action）又称“代表人诉讼”，是共同诉讼的一种特殊形式。指当事人一方人数众多，其诉讼标的是同一种类，由其中一人或数人代表全体相同权益人进行诉讼，法院判决效力及于全体相同权益人的诉讼。集团诉讼制度起源于十七世纪末、十八世纪初的英国衡平法院，是为了解决英国工业革命经济活动中同一或同类违法事实引起的众多当事人利益受损的纠纷而创立的代理人诉讼制度。集团诉讼制度完善于美国，尤其是二十世纪五十至六十年代美国民权运动和六七十年代保护消费者运动大大推进了集团诉讼制度的发展。

1938年，美国制订的《联邦民事诉讼法》第23条特别规定了集团诉讼程序，从此奠定了美国集团诉讼的法律基础。1966年《联邦民事诉讼法》第23条被修正，现代法律意义上的集团诉讼程序日臻完善。美国《联邦民事诉讼法》第23条（a）规定了启动集团诉讼所应具备的四项前提条件：（1）一方当事人人数之多使得集合所有当事人不能成为现实；（2）集团成员之间具有共同的法律问题或者事实问题；（3）集团代表提出的请求具有代表性；（4）集团代表能够公正而充分地保护集团利益。

我国1991年颁布的《民事诉讼法》第55条规定：“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定时间内向人民法院登记。”但是司法实践中由于认识上的原因仍无一例集团诉讼。

违法广告的受害人往往以千万计。建立集团诉讼制度，既能够使被代表的大多数违法广告的受害者不必亲自参加诉讼就可以行使自己的诉讼权利，又能够使被告人免去众多受害人轮番诉讼之累，其诉讼的高效经济是显而易见的。

标的相同的诉讼由同一法官审理，就可以克服由不同法官审理时产生的由于法官素质、对案件的理解和受害人参与诉讼程度的差异带来的“司法误差”，保证适用法律的一致性和诉讼结果的公正性，既便于保护全体被害人的合法权益。

集团诉讼主要采取以下方式进行：①由违法广告的全体受害人推选3-5名诉讼代表人；也可由人民法院与参加登记的权利人商定；代表人的诉讼行为对全体被代表者发生效力。②人民法院审理集团诉讼案件，应根据实际情况和需要，发布公告，公告应说明引起损害发生的事件或行为发生的时间、地点以及可能造成的后果，通知可能受到损害的人在公告期限内到人民法院登记。这主要是提醒有利害关系的个人或组织到法院去登记，以防遗漏与本案有利害关系的当事人。当事人只有在法院公告规定的期限内到法院登记的，方可成为该诉讼集团成员，如果没有登记，即使是本案利害关系人，应视为对该项诉权的放弃。③法院的判决不仅对参加诉讼的代表人有拘束力，而且对那些没有参加诉讼的集团成员也具有法律效力。

集团诉讼的审理：①人民法院必须针对全体集团成员的诉讼请求进行审理、裁决。如果代表人未经被代表的当事人同意而随意变更、放弃诉讼请求，法院应认定其行为无效；集团诉讼的调解应在法院的主持下进行，由人民法院制作的调解书对全体集团成员发生法律效力。如果未经法院许可，也未经被代表的当事人同意，代表人自行与对方当事人和解的，该行为无效。②在集团诉讼中，对人数众多的当事人一一送达判决书既费时费力，也难以做到。人民法院应将判决书送达诉讼代表人本人，对于其他当事人可以采取公告形式送达，并视情况决定是否在广播、电视等影响面广的媒体上播出。③集团诉讼案件的执行，除了严格按照诉讼法规定的程序执行外，还需要采取变通执行方法。因为诉讼集团整体申请执行的标的额大，人数众多，而具体到单个成员的标的又很小，法院难以将执行标的分别执行到每个成员身上，因此，一般情况下，可以采取由代表人统一领取、分配的办法，但代表人必制定出赔偿费用的分配方案，并经人民法院审查同意后才能执行。如果需要的话，法院可以公告通知权利人在规定的期限到指定地点领取标的物，过期未领取的款、物由法院上交国库或社会公益部门，视为执行完毕。

（七）名人广告中的明星仍逍遥法外

名人广告指利用具有一定知名度的公众人物的形象做卖点的广告，西方习惯称为证人广告，在我国主要是利用影视明星和体育明星做卖点。消费时代的广告都离不了影视明星和体育明星，甚至到了无明星则不成广告的程度。影视明星和体育明星由于职业需要，经常暴露在公众面前，他们在影视作品和体育比赛中的表现能够给芸芸众生带来愉悦，由此得到了公众的喜爱；另外，在公众眼中，影视明星和体育明星算是成功者了，他们出入高档场所、衣着鲜亮、出手阔绰、一掷千金，他们尽情享受着香车美女别墅美酒，他们年轻潇洒靓丽多情。每个人都有潜在的成功欲，但是现实中成功者毕竟是少数，绝大多数人只能过着平凡的生活。观看、模仿明星的言行则能够弥补数以亿计的普通人的缺失的成功感。因此，影视明星与体育明星也就顺理成章地成了广告明星。既然明星广告能给企业带来滚滚财源，企业也便投桃报李，给明星以巨额广告费。在这数额不菲的诱惑下，一些明星便对各类广告不分良莠真伪，来者不拒；于是乎，很多明星便成了违法广告当事人的“帮手”，试举几例：①前游泳冠军庄泳曾经代言过的魔鱼减肥胶囊，因里面含有违禁成分氛氟拉明而被卫生部严禁上市；②哈药集团的一则广告杜撰了巩俐以希望工程的名义给学生赠送某产品的谎言，招致了强烈而广泛的批评，几乎对簿公堂；③徐帆的一句“好身段，走着瞧”，使健妮健瘦鞋名声大噪；一中年男子却认为“健妮”减肥无效、虚假宣传而提起诉讼 [21]；④今年的唐国强、解小东给北京新兴医院做虚假广告一事更是激起了国民和管理机关的强烈激愤，也引发了人们对明星的信任危机；⑤北京市针对明星出任宣传人在内的虚假宣传、虚假表示的广告投诉，去年有400多件，占全年总投诉量的4.5％。今年1至7月份，该类投诉达到了4.9％…… [22]

我国《广告法》第三十八条规定：“社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任”，但是对于作为自然人的明星参与违法广告的法律责任却只字未提，这个法律盲点使参与违法广告的明星仍然逍遥法外。

在国外，对明星做广告限制得很严格，美国摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告，但有人发现他根本不喝汽水后，一时间他被公众列为知名度高却被普遍讨厌的人物。而法国电视主持人吉尔贝付出的代价更大，他因为为一种戒指做虚假广告而锒铛入狱，罪名是夸大产品的功效。美国规定，凡是证言性质的广告，内容必须有真人真事，证人必须是商品的使用者。英国独立广播局的《广告标准和实践法规》规定，广播电视中的证人广告要求证词必须属实，不可因此造成误解。英国《交易表述法》规定，在产品或服务广告中使用假证言就是犯法，受害的消费者可以向证人索赔；另外，医药和治疗法广告中不可使用证人或证言，酒类广告中不可使用青少年追随的名人形象。 [23]

明星在承接广告业务时，必须亲身使用所宣传的商品或接受所宣传的服务，以履行调查广告内容真实与否的义务，因为任何有独立行为能力的人都要为其行为承担法律责任。明星为违法广告做宣传，实际上就是一种违法行为，情节严重的，则是犯罪行为，因为这种行为具备广告违法行为和广告犯罪行为的三个要件：①行为人的主观过错，包括故意或过失。明星承接广告时，若已知广告内容不实或为法律所禁止，则是主观故意；若由于未尽注意义务，不知广告内容不实或为法律所禁止，则是主观过失；②损害事实，指消费者使用明星在广告中宣传的商品或服务后造成的财产或人身损害；③行为的违法性。明星替商品或服务做违法宣传，这种行为就违反了《广告法》、《产品质量法》、《消费者权益法》等法律的相关规定；④违法行为与损害事实之间的因果关系。由于明星的榜样作用和公众对明星的信任与崇拜，所以很多人是看了明星的宣传才购买、使用某种商品或服务的，从这个角度看，消费者使用这种商品或服务遭受的损失与明星的宣传有内在的因果联系。因此，既然明星参与违法广告的行为是违法行为，情节严重的还是犯罪行为，就应该追究其法律责任；受害人可以把明星追加为共同被告，或单独起诉明星；若单独起诉明星，明星在承担了侵权责任后，可以向违法广告的其他主体包括广告主、广告经营者、审查机关及工作人员和广告发布者追偿。

还有一点值得注意，若电台热线广告节目和电视广告节目涉嫌违法广告和广告犯罪，而且电台主持人、电视台主持人也参与主持这类广告节目，那么电台主持人、电视台主持人也应该负连带责任。如果主持人主持违法广告的行为是职务行为，受害人只能起诉电台电视台；如果主持人的行为是非职务行为，受害人可以单列主持人或发布广告的电台电视台为被告，也可以把主持人与电台电视台列为共同被告。最近，江苏电视台的一位叫王霞的新闻主持人为一种叫“耳通宝”的产品做宣传的广告涉嫌违法宣传，该广告在江苏省和南京市的电视台大量播出。由于王霞的行为是个人行为而非职务行为，所以对于这种产品给消费者带来的损害，王霞个人就应该负连带责任。

注释：

[1] 陈培爱. 广告学原理. 上海：复旦大学出版社，2003. 5

[2] 来源：国家工商总局、国家统计局

[3] 王军. 广告管理与法规. 北京：中国广播电视出版社，2003. 33

[4] 吕蓉. 广告法规管理. 上海：复旦大学出版社，2003. 102-103

[5] 参见《中消协调查显示：虚假广告成社会公害》，《工人日报》2001-09-27

[6] 吕蓉. 广告法规管理. 上海：复旦大学出版社，2003. 269

[7] 《都是广告惹的祸》，《南京日报》2004-9-14

[8] 吕蓉. 广告法规管理. 上海：复旦大学出版社，2003. 105-106

[9] 陈绚. 广告道德与法律规范教程. 北京：中国人民大学出版社，2002.140

[10] 刘林清. 广告监管与自律. 长沙：中南大学出版社，2003. 122

[11] 国家食品药品监督管理局网站，2004-07-09

[12] 吕蓉编著. 广告法规管理. 上海：复旦大学出版社，2003. 266

[13] 王保树. 商事法学·经济法学. 北京：法律出版社，1998 .302

[14] 吕蓉. 广告法规管理. 上海：复旦大学出版社，287-289

[15] 详见《关于在部分城市进行广告代理制和广告发布前审查制度试点工作的意见》（工商广字[1993]第214号）

[16] 《“高尔宝事件”受害者维权艰难》，《南方周末》2004-6-11

[17] 吕蓉. 广告法规管理. 上海：复旦大学出版社，272/249

[18] 详见《关于在部分城市进行广告代理制和广告发布前审查制度试点工作的意见》（工商广字[1993]第214号）

[19] 陈绚. 广告道德与法律规范教程. 北京：中国人民大学出版社，2002.218

[20] 韩志红：《集团诉讼与社会利益的维护》，《法制日报》2002-02-04

[21] http://www.qianlong.com，2004-08-27

[22] http://www.qianlong.com ，2004-08-23

[23] 吕蓉. 广告法规管理. 上海：复旦大学出版社，274

On limitation of management of business advertisement and amelioration

Abstruct:in this article,the author first dissertate the limitation of our management of business advertisement.firstly,the regulations of false advertisement by law of advertisement aren’t rigid,and there isn’t clear regulations about misleading advertisement;secondly, punishment of unlawful advertisement by law is slight;thirdly,bounds of inspections of advertisement ahead is too small;fourthly,we haven’t completely carry out surrogation of advertisement;fifthly, litigation separately isn’t good for protect the benefits of consumer;sixthly,law don’t regulate legal duty of star that participating in unlawful advertisement.

Key words:unlawful ad. false ad. Misleading ad. Group suit star ad. Inspection ahead